آرشیف

قانون اساسی افغانستان در شرایطی تدوین شده است که افغانستان در بین دیروز وامروز،خویشتن وجهان و هویت های متعدد ملی حمایل بوده است.لذا ناگزیر ارزش های سنت وتجدد و نیز ارزش های برخاسته وخواسته ی هویت های متکثر را در خود جمع کرده است. در نتیجه در چند مورد به طور واضح دچار تعارض شده است که این تعارض، افغانستان را هم در صحنه بین المللی وهم در صحنه ی داخلی به چالش بزرگ کشانیده است. به طور نمونه ابهام در مواد120و121 قانون اساسی وبرداشت های متعارض ازین مواد بحث تفسیر قانون اساسی را تا هنوز لاینحل گذاشته است. طوری که پارلمان وکمیسیون نظارت برقانون اساسی با دولت وستره محکمه تا هنوز در چالش جدی وبی نزاکتی های قانونی به سربرده است.

تعارض صریح قانون اساسی با حقوق بشر 
اعلامیه جهانی حقوق بشر از جمله قوانين بين‌المللی ساخته و پرداخته‌ی عقل جمعی بشر معاصر است. با توجه به تنوع اديان و مذاهب در جوامع بشری و اين‌که هر يک از آنها حقوق ويژه‌ای برای پيروان خود مقرر کرده، انديشه‌ی حقوق بشر ضمن احترام به کليه‌ی اديان و مذاهب و به رسميت شناختن آنها در حوزه‌ی خصوصی زندگی انسان‌ها، در حوزه‌ی عمومی نسبت به دين و مذهب بلاشرط است، يعنی اين حقوق برای انسان از آن حيث که انسان است وضع شده قبل از اين‌که به اين دين يا آن مذهب اعتقاد پيدا کند. به عبارت ديگر دين و مذهب فرد هيچ امتياز يا تفاوت حقوقی برای وی ايجاد نمی‌کند و اصول حقوق بشر نيز از هيچ دين يا آيين خاصی پيروی نمی‌کنند.

درمورد اعلامیه جهانی حقوق بشر، قانون اساسی افغانستان دچارپارادوکس واضح شده است. ازیک سو در قانون اساسی تصریح کرده است که:« درافغانستان هيچ قانون نمی تواند مخالف معتقدات واحکام دين مقدس اسلام باشد.[1]» وازطرف دیگر به صراحت کلام، خودش را به رعایت اعلامیه جهانی حقوق بشر چنین مکلف می داند:« دولت منشور ملل متحد، معاهدات بين الدول، ميثاق های بين المللی که افغانستان به آن ملحق شده است و اعلاميه جهانی حقوق بشر را رعايت می کند [2]». علاوه برآن برای عملی کردن این مورد تشکیل کمیسیون خاصی را الزامی کرده است: « دولت به منظور نظارت بر رعايت حقوق بشر درافغانستان وبهبود و حمايت از آن، کميسيون مستقل حقوق بشر افغانستان را تأسيس می نمايد. [3]» 

مقايسه‌ی مبانی اسلام با مبانی اسناد حقوق بشر نشان از تفاوت ژرف و بنيادی اين دو نظام دارد. پذيرش هر يک مستلزم نفی ديگری است، مگر اين‌که بدون توجه به لوازم و پيامدها و با اغماض از ريشه‌ها و مبانی هریک به هر دو معتقد بود.

موادمتعارض حقوق بشر با اسلام
1 – دربند یک ماده شانزدهم سند حقوق بشر آمده است که: « هر مرد و زن بالغي حق دارند بدون هيچ‌گونه محدوديت از نظر نژاد، مليت، تابعيت يا مذهب با هم زناشويي کنند. مرد وزن در ازدواج، در طول دوره ازدواج و فسخ آن از حقوقي يکسان برخوردارند»[4]

بنا براین در نظر طرفداران اعلامیه جهانی حقوق بشرعدم تساوی حقوقی زنان با مردان، وتقدم جنسيت بر انسانيت فاقد دليل است. ومی پرسندکه؛ اگر تفاوت نژادی و تفاوت رنگ پوست منشأ تفاوت حقوقی نمی‌تواند باشد، چرا تفاوت جنسی منشأ تفاوت حقوقی شود؟ ومعتقدندکه در دنيا نيز می‌بايد با تمهيد فرصت‌ها و امکانات مساوی عرصه را برای يک رقابت سالم فراهم آورد. زنان نه در عقل، نه در کسب علم، نه در مهارت‌های شغلی و نه در عرصه‌های سياسی، اقتصادی و فرهنگی چيزی از مردان کم ندارند. در مجموع تساوی حقوقی آدميان فارغ از جنسيت مطابق عقل سليم است و تبعيض جنسی حقوق زنان نسبت به حقوق مردان خلاف انصاف و عدالت و عقل است.

نظراسلام: مفاد بندیک ماده شانزدهم سند حقوق بشر مخالف نص صریح قرآن مجید می باشد:« وَلاَ تَنكِحُواْ الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ وَلأَمَه مُّؤْمِنَه خَيْرٌ مِّن مُّشْرِكَه وَلَوْ أَعْجَبَتْكُمْ وَلاَ تُنكِحُواْ الْمُشِرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُواْ وَلَعَبْدٌ مُّؤْمِنٌ خَيْرٌ مِّن مُّشْرِكٍ وَلَوْ أَعْجَبَكُمْ أُوْلَئِكَ يَدْعُونَ إِلَى النَّارِ وَاللّهُ يَدْعُوَ إِلَى الْجَنَّه وَالْمَغْفِرَه بِإِذْنِهِ وَيُبَيِّنُ آيَاتِهِ لِلنَّاسِ لَعَلَّهُمْ يَتَذَكَّرُونَ. و با زنان مشرك ازدواج مكنيد تا ايمان بياورند قطعا كنيز با ايمان بهتر از زن مشرك است هر چند [زيبايى] او شما را به شگفت آورد و به مردان مشرك زن مدهيد تا ايمان بياورند قطعا برده با ايمان بهتر از مرد آزاد مشرك است هر چند شما را به شگفت آورد آنان [شما را] به سوى آتش فرا مى‏خوانند و خدا به فرمان خود [شما را] به سوى بهشت و آمرزش مى‏خواند و آيات خود را براى مردم روشن مى‏گرداند باشد كه متذكر شوند.[5]» وبدین لحاظ ازدواج دایم مسلمان با غیر مسلمان به نظر مشهور فقها جایز نیست. واز طرف دیگر تساوی حقوق زن ومرد چه در دوره زناشوی وچه پس ازآن در اسلام پذیرفته نشده است،مانند: بهره­مندی مساوی از ارث ، آزادی اشتغال (علی القاعده زن برای داشتن کار نیاز به رضایت همسر دارد)، آزادی در طلاق (زن حق طلاق دادن ندارد و تنها در صورتی که بتواند شوهر خود را به هر قیمتی راضی کند و یا محکمه وی را حمایت کند، طلاق را به دست آورد)، آزادی مردان در انتخاب چند همسر، حق شوهر بر کنترل، سرپرستی و وضع محدودیت حتی در روابط سالم اجتماعی همسر و…

2ـ درماده هجدهم اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده است که: « هرکس حق دارد از آزادي انديشه، وجدان و مذهب بهره‌مند گردد، اين حق شامل آزادي تغيير مذهب يا باور و نيز آزادي اظهار مذهب يا باور به شکل آموزش، عمل به شعائر، نيايش و بجاي آوردن آيين‌ها چه به تنهايي و چه به‌صورت جمعي نيز مي‌گردد».[6]

براین اساس،لازمه‌ی تساوی حقوقی انسان‌ها و نفی تبعيض دينی، آزادی عقيده و مذهب است. آزادی عقيده و مذهب، آزادی بيان عقيده و مذهب، آزادی اجرای اعمال و مراسم دينی، آزادی ترک اعمال دينی، آزادی تغيير عقيده و مذهب، آزادی تبليغ عقيده و مذهب از اجزای اصلی اين ماده است.طبق اين ماده ، همه انسان ها آزادند تا هر نوع دين و مذهبي را برگزيده و احيانا اگر خواستند آن را عوض نموده به دين و آئين ديگري رو بیاورند.

اين قسمت از اعلاميه به صراحت با آموزه هاي اسلامي در تعارض مي باشد. زیرا در اسلام گرویدن به ادیان دیگر مردود دانسته شده است: « وَمَن يَبْتَغِ غَيْرَ الإِسْلاَمِ دِينًا فَلَن يُقْبَلَ مِنْهُ وَهُوَ فِي الآخِرَه مِنَ الْخَاسِرِينَ.و هر كه جز اسلام دينى [ديگر] جويد هرگز از وى پذيرفته نشود و وى در آخرت از زيانكاران است[7]» و هرکس این کار را انجام دهد در فقه اسلامی مرتد شناخته می شود وحکم مرتد هم معلوم است. 

3ـ درماده پنجم اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده است که :«هیچ کس را نباید مورد ظلم وشکنجه ورفتار یا کیفری غیر انسانی ویا تحقیرآمیز قرارداد.[8]» 

این ماده ،مجازات‌هايی از قبيل در آتش سوزانيدن مجرم، يا پرتاب مجرم از بالای کوه يا بلندی با دست و پای بسته، يا با شمشير زدن سپس سنگسار کردن (رجم)، يا زندان با اعمال شاقه از قبيل کتک زدن در اوقات نماز و تنگ گرفتن از حيث آب و غذا، يا به صليب کشيدن، يا قطع دست راست و پای چپ، يا قطع چهار انگشت دست، يا شلاق زدن را از مصاديق مجازات‌های خشن و خلاف شئون بشری و برخلاف انسانيت می‌شمارند و در نتيجه همه‌ی حدود شرعی که سبب مجازات‌های معين فوق‌الذکر است را منافی حقوق بشر اعلام می‌دارند. در حالیکه مجازات های از قبیل سنگسار،قطع دست دزد،اعدام، وشلاق زدن جزء حدود الهی ومجازات های حتمی دین اسلام است. واجرای حدود الهی از مشخصه های حکومت اسلامی است.

راهکارها
درمورد حل تعارض دراین مورد دو بحث مطرح است؛یکی حل تعارض اسلام وحقوق بشر ودیگری تعارض بین ماده سوم وماده هفتم قانون اساسی.که براساس ماده سوم قانون اساسی:«درافغانستان هيچ قانون نمی تواند مخالف معتقدات واحکام دين مقدس اسلام باشد.» و درعین حال ماده هفتم قانون اساسی تصریح می کندکه:« دولت منشور ملل متحد، معاهدات بين الدول ، ميثاق های بين المللی که افغانستان به آن ملحق شده است و اعلاميه جهانی حقوق بشر را رعايت می کند.»

راه حل اصلی واساسی در این مورد حل تعارض اسلام وحقوق بشراست. این مهم اما،فعلا در افغانستان شدنی نیست زیرا: 

اولا: ما درشرایطی زندگی می کنیم که بخشی مهمی اززندگی مارا بنیادگرانی از نوع اندیشه طالبانی به چالش بزرگ کشانیده است. بدیهی است که سخن از حل تعارض اسلام و حقوق بشر در این سامان زمان بلندی را می طلبد تا اندیشه جمعی یک جامعه از سنت موجود طوری به سلامت گذر کند که با آرامش کامل به دنیای تجدد وعاری از تعارض اسلام وحقوق بشر برسد.

ثانیا: در افغانستان فعلا ظرفیت کافی برای اجتهاد در اصول اسلامی وجود ندارد.زیرا تعارض اسلام وحقوق بشر براساس مبانی اصولی است نه فرعی. لذا با اجتهاد روبنایی فقهی، این تعارض قابل حل و سازگاری نیست.

بنابراین در وضعیت موجود، تعارض ماده سوم با ماده هفتم قانون اساسی را چگونه باید حل کرد؟ به نظر می رسد که این تعارض با فرمول های حل تعارض امکان پذیر نیست زیرا:

اولا: این دو مواد به هیچ وجه با همدیگر قابل جمع نیست(الجمع مهما امکن اولی من الطرح) زیرا پیامد جمع مفاد این دو مواد با همدیگر تزاحم عملی دارد. برای مثال براساس ماده سوم در صورت ازدواج یک زن مسلمان با غیر مسلمان ازدواج باطلست وبراساس ماده هفتم این ازدواج باطل نیست. چطور می شود یک زن در یک زمان هم زن مکلف قانونی باشد ودرهمان زمان زن مکلف قانونی برای همان مردنباشد.

ثانیا: به هیچ صورت نمی توانیم از مفاد یکی از این دو مواد بگذریم زیرا اثبات حاکمیت یکی از این دو مواد بردیگری اثبات علمی می خواهد که به سادگی امکان ندارد. از دیگر جانب نمی توان از مفاد هردو مواد بگذریم زیرا اصلا امکان ندارد که به صورت قانونی هم احکام اسلام را حذف کنیم وهم دستورات اعلامیه حقوق بشررا. بنابراین قاعده ی "اذا تعارضا تساقطا" عملا امکان پذیر نیست.

ثالثا: یگانه راهی که بعضی کشورهای اسلامی مانند ایران در این مورد پیموده است، اینست که پذیرش اعلامیه حقوق بشر را به صورت مقید پذیرفته است. بدین مفهوم که مواد موافق با احکام اسلام را امضا نموده و از پذیرش مواد معارض با اسلام فعلا سکوت کرده است. ولی نباید فراموش کرد که حکومت اسلامی افغانستان اعلامیه جهانی حقوق بشر را به صورت مطلق و بدون تقیید پذیرفته است.

لذا تنها راه حل عملی این است که قانون اساسی افغانستان در فرصت های بعدی،ناگزیرباید اصلاح شود. البته این روش در کشور ها یک امر معمول است که قانون اساسی بعد از تدوین مدتی اجرای می شود وسپس بعد از شناسایی نقص وابهامات احتمالی اصلاح می گردد.

تعارض صریح قانون اساسی با اصول قانون اساسی
يک مسأله در خور توجه بررسي مواد130و131 قانون اساسي است که فقه را به عنوان يک منبع جديد در طول ساير منابع قرار داده است: 

درماده صد و سی ام قانون اساسی آمده است که:«محاکم درقضايای مورد رسيدگی، احکام اين قانون اساسی وساير قوانين راتطبيق می کنند. هرگاه برای قضيه يی از قضايای مورد رسيدگی، درقانون اساسی وساير قوانين، حکمی موجودی نباشد، محاکم به پيروی از احکام فقه حنفی ودرداخل حدودی که اين قانون اساسی وضع نموده، قضيه را به نحوی حل وفصل می نمايند که عدالت رابه بهترين وجه تأمين نمايد.»

درماده صد و سی ويکم آمده است که:« محاکم برای اهل تشيع، درقضايای مربوط به احوال شخصيه، احکام مذهب تشيع را مطابق به احکام قانون تطبيق می نمايند. درساير دعاوی نيز اگر دراين قانون اساسی وقوانين ديگر حکمی وجود نباشد، محاکم قضيه را مطابق به احکام اين مذهب حل وفصل می نمايند.»

هر چند اين مسأله در عمل کمتر مورد توجه قرار گرفته٬ اما از لحاظ نظري مباحثات و مناقشات فراواني را به دنبال دارد.

تصويب مواد فوق در واقع نشانگر اینست که قانونگذار احکام ذیل این دو ماده را شامل مسائل کيفري نيز مي داند زیرا:

اولا: قید کلمه "قضیه ی از قضایا"در ذیل ماده 130 وقید کلمه"سایردعاوی" در ذیل ماده131 مطلق است وقرینه بر تخصیص دعوای مدنی از کیفری در این مواد نیامده است. بنابر این کلمه دعوی از موارد کیفری منصرف نیست و چه قبل از تدوین قانون اساسی جدید و چه بعد از آن در در دعاوی کیفری وقانون مجازات نیز استعمال شده است.

تعارض این مواد با اصول قانون اساسی
اصل قانونی بودن جرم ومجازات و قاعده قبح عقاب بلابیان از اصول پذیرفته شده در حقوق دنیای امروز است. و در حقوق اسلامی این اصل حقوقی با نص صریح قرآنی متقن و مستحکم شده است که می فرماید:«وما کنا معذبین حتی نبعث رسولا[9]». قانون اساسی افغانستان نیز به تبعیت ازین اصول درماده 27به صراحت گفته است که:« هيچ عملی جرم شمرده نمی شود مگر به حکم قانونی که قبل از ارتکاب آن نافذ گرديده باشد. هيچ شخص را نمی توان تعقيب، گرفتار ويا توقيف نمود مگر برطبق احکام قانون. هيچ شخص را نمی توان مجازات نمود مگر به حکم دادگاه با صلاحيت و مطابق به احکام قانونی که قبل از ارتکاب فعل مورد اتهام نافذ گرديده باشد.»

با توجه به صراحت این ماده به محض شک در جرم بودن عملی که در قوانین مدون عنوان مجرمانه ندارد اصل برائت جاری می شود و نوبت به مراجعه به منابع فقهی نمی رسدحال آنکه قانونگذار در فرض سکوت قانون و با علم به اینکه چنین حالتی می تواند محل اجرای اصل برائت باشد قاضی را به فتاوای معتبرفقهی ارجاع داده است درحالیکه حکم به این ارجاع فقهی ،خود در تعارض با اصل مسلم حقوقی و ماده 27 قانون اساسی است. 

راه حل
ازدید اصولی، اجتماع اصول پذیرفته شده در حقوق اسلامی وقانون اساسی افغانستان جلو توسعه وجرم انگاری مواد 130و131 قانون اساسی را می گیرد. به علاوه اینکه در قانون جزای افغانستان اصول پذیرفته شده در حقوق وقانون اساسی واعلامیه جهانی حقوق بشر تأیید وتکرارشده است که عبارتنداز:

1ـ درماده دوم قانون جزای افغانستان آمده است که :«هيچ عملي جرم شمرده نمي شود مگر بموجب قانون.»

2ـ در ماده سوم قانون جزای افغانستان تصریح شده است که :«هيچكس را نمي توان مجازات نمود مگر مطابق باحكام قانوني كه قبل از ارتكاب فعل مورد اتهام نافذ گرديده باشد.»

3ـ در ماده چهارم قانون جزای افغانستان به صراحت مطرح شده است که :

«1ـ برائت الذمه حالت اصلي است. متهم تا وقتي كه به حكم قطعي محكمه ی با صلاحيت محكوم عليه قرار نگرفته باشد بي گناه شناخته مي شود.

2ـ تعيين جزائي كه مخالف كرامت انساني باشد جواز ندارد.»

با این همه اما؛ مفاد ماده اول قانون جزای افغانستان قابل تأمل است که بیان می دارد:« اين قانون جرايم و جزاهاي تعزيري را تنظيم مي نمايد. مرتكب جرايم حدود، ‌قصاص و ديات مطابق احكام فقه حنفي شريعت اسلام مجازات مي گردد.»[10]

تفسیر های متعارض ناشی از ابهام قانون اساسی
يكي از موضوعات حل نشده در دايره قانون اساسي افغانستان، بحث در مورد مرجع صلاحیت دار براي تفسير قانون اساسي است.ولی این مهم در قانون اساسی افغانستان از ابهام شدید رنج می برد،آنطور که تفسیر این مسأله باعث برداشت های متعارض و رفتار های متقابل میان سران سه قوه کشور شده است.

ستره محکمه جمهوري اسلامي افغانستان براين عقيده هستند که ستره محکمه صلاحيت تفسير قانون اساسي را نيز دارا مي باشدو این صلاحیت را از منطوق ماده 121 قانون اساسي استنباط می کندکه آمده است:«بررسي مطابقت قوانين، فرامين تقنيني، معاهدات بين الدول و ميثاق هاي بين المللي با قانون اساسي و تفسير آنها بر اساس تقاضاي حکومت و يا محاکم، مطابق به احکام قانون از صلاحيت هاي ستره محکمه مي باشد.» چنانچه ديده مي شود محل اختلاف در اين ماده واژه «آنها» مي باشد که ستره محکمه و حکومت استدلال مي نمايد مرجع ضمير «آنها» قانون اساسي نيز مي باشد. در نتيجه ستره محکمه صلاحيت تفسير قانون اساسي را نيز دارد.

پارلمان وکمیسیون نظارت برقانون اساسی معتقد است که اگر از نظر حقوقي و ادبي به اين ماده نگريسته شود، نه از ديدگاه ادبي و نه از ديد گاه حقوقي، اين استدلال ستره محکمه و حکومت نمي تواند موجه باشد، زیرا کمتر حقوقدان يا ادیبی را می توان پيدا نمود که با برداشتي که ستره محکمه از ماده مذکور ارائه کرده است موافق باشد. وثانیا اگر برفرض بپذیریم که ستره محکمه صلاحیت تفسیر قانون اساسی را دارد،دراین صورت بر اساس ماده ۱۲۱ قانون اساسي تنها حكومت و محاكم مي توانند از ستره محكمه در مورد تفسير قانون و تطبيق آن با قانون اساسي درخواست كنند که اين محدوديت باعث مي گردد تا شوراي ملي از توانايي طرح چنين شكايتي محروم باشد. لذا اين وضعيت باعث مي گردد تا حكومت تنها از قوانين و موادي به ستره محكمه شكايت كند كه از قبل نتيجه فيصله ستره محكمه را به نفع خويش پيش بيني كرده باشد.

بدینسان مشکل مرجع صلاحیت دار برای تفسیر قانون اساسی تا هنوز لاینحل باقی مانده است. به نظر می رسد به جز تفاهم و توافق سه قوه ویا شکیبای تا اصلاح مجدد قانون اساسی کدام راه حل علمی وعملی برخاسته از متن قانون اساسی که مورد قبول برای این سه قوه باشد، وجودندارد.

سیدآصف حسینی(وطنیار)
1/2/1390،قم

[1] – قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان،ماده سوم
[2] – همان، ماده هفتم
[3] – همان، ماده پنجاه وهشتم
[4] – منشور سازمان ملل متحد،اعلامیه جهانی حقوق بشر،ماده شانزدهم،سید مهدی کمالان ، چاپ اول ،1386
[5] – سوره بقره، آيه 21
[6] – اعلامیه جهانی حقوق بشر، پیشین ،ماده 18
[7] – آل عمران، آیه 85
[8] – اعلامیه جهانی حقوق بشر، پیشین ،ماده 5
9- قانون مجازات اسلامی افغانستان، مصوب31سنبله1355